대법원 판례(99다24218)가 신속히 변경되지 않는 한, 재판에 신음하는 국민들은 늘어만 갈 것입니다.
1. 법관의 불법행위 성립 여부에 대한 대법원 판례(99다24218)
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대법원ﾠ2003. 7. 11.ﾠ선고ﾠ99다24218ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】
【판결요지】
[1] 법관의 재판에 법령의 규정을 따르지 아니한 잘못이 있다 하더라도 이로써 바로 그 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 위법한 행위로 되어 국가의 손해배상책임이 발생하는 것은 아니고, 그 국가배상책임이 인정되려면 당해 법관이 위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다
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2. 제1항과 관련된 헌법 및 법률의 규정
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대한민국헌법 [시행 1988. 2. 25.] [헌법 제10호, 1987. 10. 29. 전부개정]
제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.
②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.
제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다. ②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.
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국가배상법 [시행 2017. 10. 31.] [법률 제14964호, 2017. 10. 31., 일부개정]
제2조(배상책임) ① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인(이하 "공무원"이라 한다)이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사(戰死)ㆍ순직(殉職)하거나 공상(公傷)을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다. <개정 2009. 10. 21., 2016. 5. 29.>
② 제1항 본문의 경우에 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가나 지방자치단체는 그 공무원에게 구상(求償)할 수 있다.[전문개정 2008. 3. 14.]
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민법[시행 2018. 2. 1.] [법률 제14965호, 2017. 10. 31., 일부개정]
제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
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3. 위 대법원 판례(99다24218)의 위헌, 위법성
가. 우리 헌법에 의하면, 법 앞에 만인은 평등하고, 공무원의 불법행위에 대한 국가의 책임과 관련하여, 헌법과 법률상 ‘군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원’의 경우에만 일정한 예외를 인정하고 있고, 그것도 손해배상 청구권의 제한에 대한 것에 불과하며, 법관에게 예외를 인정하는 조항은 어디에도 없습니다.
나. 즉, 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 불법행위가 성립하고, 그 행위자가 국가공무원인 경우에는 국가가 피해자에게 배상 책임을 져야 하는 것입니다.
다. 그런데 위 대법원 판례에 의하면, 그 국가공무원이 법관인 경우에는, 위 1) 요건인 ‘고의 또는 과실’의 유무에 따라 불법행위 성립 여부를 판단하지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 재판을 하였다거나(’고의‘를 넘어 ’목적성‘ 요구) 법이 법관의 직무수행상 준수할 것을 요구하고 있는 기준을 현저하게 위반하는 등 법관이 그에게 부여된 권한의 취지에 명백히 어긋나게 이를 행사하였다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어야’(단순한 ‘과실’을 넘어 ‘중과실 또는 그 이상의 무엇’ 요구)하는 것입니다.
라. 달리 표현하면, 법관은 ‘고의 또는 과실’로 ‘법령에 위반하여’ 재판을 하더라도 불법행위가 되지 않고, ‘위법 또는 부당한 목적을 가지고 했거나 중과실 또는 그 이상의 잘못’으로 ‘법령에 위반하여’ 재판했을 때에만, 불법행위가 성립한다는 것입니다.
마. 이를 좀 더 쉽게 설명하면, 법관이 재판하면서, 법에 위반하여 재판한다는 것을 알고(고의) 재판했더라도 불법행위가 되지 않고, 가령, 법관이 승소한 당사자로부터 뇌물을 받으려는 ‘목적’으로 또는 패소한 당사자를 골탕 먹이려는 ‘목적’을 가지고 했다는 것, 또는 이에 상응하는 ‘특별한 사정’을, 그 재판의 피해자가 입증한 경우에 불법행위가 성립한다는 것이므로, 사실상 법관의 재판과 관련해서는 민사상 책임도 추궁하지 말라는 것과 다를 바 없습니다.
바. 그러나 헌법 제29조에는 국가배상책임과 관련하여, 군인이나 군무원 등의 경우에만 예외를 인정하고 있고, 그것도 책임의 제한에 대한 것이 아니라 청구권의 제한에 대한 것에 불과한데, 대법원은 헌법 제11조, 제29조 및 국가배상법 제2조 제1항에 정면으로 위배하여, 법관에게 책임의 제한에 대한 예외를 만들어 버린 것입니다. 즉, 대법원이 직권을 남용하여 법관들을 '특권층'으로 만들어 버린 것입니다.
사. 결론적으로 우리나라 모든 국민들은, 1)고의 또는 과실, 2)위법행위, 3)손해의 발생이라는 3가지의 요건이 구비되면, 그 피해자에 대해 불법행위 책임을 져야 하며, 일반 국민들은 ‘민법’, 공무원들은 ‘국가배상법’으로 그 규율하는 법률만 차이가 있을 뿐이고 그 요건에는 차이가 없는데, 유독 법관들에게만 그 국가배상법의 규정과 다른 요건 아래에서 불법행위의 성립 여부가 결정되는 것입니다. 과연 법 앞에 평등합니까? 재판 업무만 특수한 업무입니까?
4. 대법원에서 국민들 모르게 개헌을 단행했거나, 위헌 무효인 대법원 판례가 버젓이 국민들 위에 군림하고 있습니다.
가. 위와 같은 대법원 판결이 가능하려면, 다음과 같은 개헌 작업이 선행되어야 합니다.
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헌법
제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 다만, 법관은 재판 업무의 특수성에 비추어 예외로 한다.
제29조 ①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 다만, 법관의 재판 업무는 그 특수성에 비추어 예외로 한다.
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나. 그러나 우리 헌법상 개헌은 다음과 같은 절차를 거쳐야 합니다.
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제128조 ①헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다. ②대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다.
제129조 제안된 헌법개정안은 대통령이 20일 이상의 기간 이를 공고하여야 한다.
제130조 ①국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다. ②헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. ③헌법개정안이 제2항의 찬성을 얻은 때에는 헌법개정은 확정되며, 대통령은 즉시 이를 공포하여야 한다.
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다. 우리 헌법의 개헌 관련 규정에 비추어보면, 대법원에게 개헌 권한이 없는 것은 분명해보이고, 개헌 역시 이루어진 바도 없으므로, 위 대법원 판례는 위헌 무효일 뿐입니다.
라. 그러나 위와 같이 명백히 위헌 무효인 대법원 판례도 대법원만이 바꿀 수 있고, 그것도 대법원 전원합의체에서만 바꿀 수 있다는 점을 아셔야 합니다.
마. 며칠 전 법률신문에는, 우리나라 법관수가 약3,000여명인데, 상반기에만 2,000여건이 넘는 법관 상대 진정서 등이 접수되었다는 보도가 나왔습니다. 이미 심각한 수준을 넘었다고 보이고, 위 대법원 판례가 크게 일조했다고 봅니다.
바. 사법부 독립이라는 미명 아래, 정치권이나 수사기관에서 사법부의 월권을 장기간 방치한 결과가 아닌가 합니다.
사. 참고로, 필자는 며칠 전에도 위 대법원 판례가 원용된 패소 판결문을 받았고, 필자 혼자의 힘으로는 위 판례의 변경이 요원하다고 판단하여, 이렇게 주저리주저리 글을 적어봅니다.
5. 결 어
국민들의 대표기관인 국회가 만든 법률에도 위헌적인 요소가 있는 경우 헌법재판소에서 위헌법률심판이나 헌법소원 등을 통해 이를 바로 잡을 수가 있지만, 대법원 판례는 당사자인 대법원만이 이를 바로 잡을 수 있는 바, 법률 아래에 있는 재판 업무가 오히려 법률보다 더 강력한 힘을 가지고 있다니 아이러니하지 않을 수 없습니다.
조직과 조직원 보호(법원과 동료 법관 보호)에 최우선 가치를 두고, 두목의 명령(대법원 판례)에는 그 명령의 합법성 여부를 '묻지도 따지지도 않고' 잔인하게 집행하며, 서민들이 흘리는 피눈물 따위는 전혀 아랑곳하지 않는다면, 조직폭력배와 뭐가 다르겠습니까?
그렇지 않고서야 어떻게 위 대법원 판례가 20여년간이나 변함없이 존속할 수 있었겠습니까?
2019. 7. 24.
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